Le récent arrêt rendu par la CJUE dans l’affaire Nordcurrent fournit un éclairage utile sur plusieurs questions que soulève la mesure anti-abus de la directive mère-filiale en pratique.

1. Faits de l’arrêt

En l’espèce, une société holding établie en Lituanie s’était vu refuser le bénéfice de l’exonération prévue par la directive mère-filiale sur les dividendes distribués par sa filiale établie au Royaume-Uni, sur le fondement de la mesure anti-abus de la directive mère-filiale.

2. Consécration de l’approche « holistique »

Premier enseignement: pour identifier le caractère authentique ou non d’un montage, il faut adopter une perspective globale et tenir compte de l’ensemble des faits et circonstances pertinents.

Selon la Cour, un montage peut être abusif même s’il ne comprend pas l’utilisation de sociétés filiales « relais » (conduit) (cfr. les arrêts danois du 26 février 2019 de la CJUE).

🔅 Si les éléments objectif et subjectif de l’abus sont rencontrés, une société holding peut donc se voir refuser l’exonération d’IS sur les dividendes reçus de sa filiale, même si cette dernière n’est pas une société relais et que les bénéfices distribués out été réalisés dans le cadre de son activité.

3. Momentum

Quand faut-il apprécier si l’utilisation d’une holding est abusive? La mesure anti-abus nécessite de prendre en compte les circonstances propres à toutes les étapes du montage, càd:

• celles qui sont présentes à la date de la distribution de dividendes, mais aussi
• celles qui sont antérieures, en ce compris les circonstances présentes à la date de la création de la holding.

On ne peut s’empêcher de faire ici le rapprochement avec la célèbre affaire « Primus » (Gand 1 décembre 2020,[1] Cass. 30 novembre 2023 [2]), où la présence de justifications non fiscales lors de la création d’une holding luxembourgeoise (entrée d’un investisseur tiers au capital de la SOPARFI) a été jugée insuffisante pour écarter l’application du principe général anti-abus européen.

⚠️ La CJUE précise qu’un montage, qui est justifié à l’origine par des motifs commerciaux valables, peut devenir à un certain moment « non authentique » en cas de changement de circonstances.

4. Comment apprécier l’avantage fiscal?

La Cour précise utilement que la mesure anti-abus ne s’apprécie pas uniquement au regard du caractère authentique ou non du montage (manque de ressources humaines et matérielles, l’absence d’activité économique réelle).

🔅 Pour la CJUE, l’élément subjectif lié à l’avantage fiscal est un élément distinct, qu’il faut apprécier à la lumière de l’effet fiscal global résultant de l’établissement du montage dans l’Etat membre de la filiale.

Denis-Emmanuel Philippe 

[1] https://denisemmanuelphilippetax.be/publications/labus-fiscal-a-la-croisee-des-chemins-du-droit-europeen-application-a-une-planification-fiscale-internationale-impliquant-des-holdings-etrangeres-note-sous-larret-de-la-c/

[2] https://denisemmanuelphilippetax.be/publications/20240715_publication/